作为建设工程合同中不可或缺的组成部分，工程设计类合同纠纷无论在标的还是数量上都远不及施工合同，因此在实践中往往得不到重视。然而，工程设计类合同纠纷因其较强的技术特点和小众化的争议难点，给裁判机构带来了不少困扰，特别是一些专业概念的辨析甚至会影响到合同性质的识别和合同效力的认定，已然成为该类纠纷争议的重难点问题。为此，在《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》一书中对于建设工程设计合同争议中可能存在的相关疑难概念进行了探讨和辨析。本文以“工程设计和设计优化”概念辨析为例，探讨两者概念在设计合同争议中的辨析方法，并提出识别路径，以期为合同争议解决提供一些有益参考。

工程设计和设计优化的概念和特点

工程设计是指对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的专业活动。而设计优化则是基于原设计成果的基础上进行的优化或优选（方案），其同样包括分析、论证及编制优化设计文件。因此，对于设计优化是否为工程设计的判定在业界一直存在争议。目前，对于设计优化的概念或相关描述，仅零星见于部分标准或部门规章，如《建设工程项目经理执业导则》（RISN-TG-）14.3.1对于设计优化给出的定义是：在原有设计的基础上，对局部施工图进行优化设计的工作，使之更经济、更安全。其他个别部门规章的条款中对于设计优化也有所提及，如《水电建设工程质量管理暂行办法》（电水农[]号）第22条规定：“设计优化及采用新材料、新工艺、新型结构必须以保证工程质量为前提，应进行技术经济论证，并充分考虑当前施工水平对工程安全的影响。”《建设工程项目管理试行办法》（建市[]号）第6条规定：“工程项目管理业务范围包括：……（三）协助业主方提出工程设计要求、组织评审工程设计方案、组织工程勘察设计招标、签订勘察设计合同并监督实施，组织设计单位进行工程设计优化、技术经济方案比选并进行投资控制。”从上述行标或部门规章对于设计优化的描述可知，该设计优化实质上是投资控制前提下的技术方案优选或对于原设计部分内容的优化。

为了更好地区分设计优化和工程设计的概念，此处以结构设计与结构设计优化为例探讨两者的特点与区别。

传统的结构设计是设计者根据设计要求，按设计者的实践经验，参考类似的工程设计确定结构方案，然后进行承载力、刚度、稳定性等各方面的计算，通过对计算结果的评估分析，论证该结构方案的合理性和可行性，即为一种正向设计方式。当然，设计者有条件时还要研究几个方案来进行比较，从而对结构布局、材料选择、构件尺寸等进行调整，以便得到更为合理的方案。但是，往往由于时间较紧、工作量过大等原因，方案比较这一环节受到很大的限制，有时甚至是不可能的。因此，结构设计在大部分情形下仅是“可行的”，但未必是“ 的”。当设计者的经验不足或遇到的是新型结构体系时，这样的设计一般来讲，只能是“可行的”设计。而结构设计优化则一般有两种类型：一种是优化者根据设计要求，在现有已完成的结构方案以及可能存在更优的潜在结构方案中，利用相应技术手段，提出若干个设计方案，并按委托方的要求从中选择一个 的方案；另一种是优化者对于现有结构设计文件进行局部优化，如构件截面优化或配筋优化（俗称“抽筋”），并将优化结果形成优化成果报告提供给业主方或本项目的设计人参考。

此外，诸如对于某些机电系统、参数、选材等优化，或对某些专业图纸进行精细化或深化设计，在实务中也被称之为“设计优化”。因此，设计优化的概念在不同领域、不同应用场景下有着不同的定义或解释。

设计优化的类型化识别

基于设计优化的特点，为了更好地界定其实质性工作内容，可以将设计优化进一步分为咨询服务型设计优化和工程设计型设计优化。对于咨询服务型设计优化，即为技术咨询服务，在合同性质上一般为技术咨询合同或技术服务合同，不受《建设工程勘察设计管理条例》调整，对于咨询单位是否具备相应设计资质不作强制性要求。对于工程设计型设计优化，即为工程设计活动，即使在委托合同名称上体现为“设计优化服务合同或设计顾问合同”，仍无法改变其工程设计合同的性质，应属于《建设工程勘察设计管理条例》调整的范畴，即从事该类设计优化的企业应具有相应的设计资质。因此，实务中设计优化和工程设计在工程设计型设计优化的概念上是存在重合的，详见图1所示。

图1工程设计与设计优化的概念重合图

根据实务经验并结合相关司法判例，可以从以下两个标准对咨询服务型的设计优化与工程设计型的设计优化进行进一步识别。

以提供的服务内容作为识别标准

工程设计范围包括本行业建设工程项目的主体工程和配套工程以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、环保、水土保持、消防、安全、卫生、节能、防雷、抗震、照明工程等设计，因此可以通过合同项下所包含的服务内容是否属于工程设计资质许可范围内的设计来识别设计优化的具体类型。比如，对于某些特定设备选型设计优化、地块前期商业顾问优化服务（如前期市场调研、定位策划、MD规划策定或基本规划业务等）、某些特定系统参数设计优化等，显然不在工程设计资质许可范围内，故可认定为咨询服务型设计优化，一般在合同性质上可认定为技术咨询合同或技术服务合同。而对于合同项下服务内容在工程设计资质许可范围内的设计，一般被认定为工程设计型设计优化。例如，山东省德州地区（市）中级人民法院()鲁14民终号认为：“合同项下设计优化顾问工作的内容包括方案优化设计顾问、外立面深化设计顾问、施工图设计指导以及外立面指导服务。平面优化设计顾问工作（重要节点设计）；顾客配置升级区域；物流动线配置升级区域；停车场流线优化设计，停车场出入口/车位/车流动线等区域优化设计；立面优化设计顾问工作；在原有方案基础上进行优化设计，充分考虑现有外墙立面、外立面玻璃幕墙及铝板幕墙、空调机组、给排水、燃气、厨房配套、外立面亮化、外走廊空间装饰及景观设计衔接等；店招和广告位的深化设计工作。根据《建设工程勘察设计资质管理规定》第三条规定，凡从事工程勘察、工程设计活动的单位，必须取得资质证书，方可开展工程勘察或工程设计业务。这里的工程设计，根据该管理规定，是指依据工程建设目标，运用工程技术和经济方法，对建设工程的工艺、土木、建筑、公用、环境等系统进行综合策划、论证、编制建设所需要的设计文件及其相关的活动。本案景观设计合同是对建筑工程的环境等进行系统规划设计，按照上述规定，应当具有相应的资质。”由此可见，通过合同项下所包含的服务内容是否属于工程设计资质许可范围内的设计来识别设计优化的具体类型，具有一定的实务参考价值。

以是否提供实质性设计工作为识别标准

以提供的服务内容为识别标准的方法，可解决部分争议场景下设计优化类型的识别，但却无法适用于某些特定的场景。例如，浙江省杭州市中级人民法院（）浙01民终号判决书采纳了一方当事人的答辩意见：“案涉合同并非是结构设计合同，仅是与结构设计优化有关的咨询服务合同，本质上是在符合现有法律、规范及相应标准的范围内，对委托人提供的现有设计图纸提出可供参考修改的优化意见，以便委托人的设计图能够更为经济及合理，最终还是由项目的原设计单位进行修改出图，不存在任何违法、行*法规等强制性规定的情形”。该结构设计优化合同最终被认定为是技术服务合同。由此可见，采用“以提供的合同项下服务内容为识别标准”，难以真正判定“为原建设工程设计图纸提供优化意见的设计优化”是否属于工程设计活动。

为了解决上述问题，需要探讨设计优化单位提供的仅是优化建议还是新的替代性或补充性设计。比如，对于提供结构方案设计优化的服务，如果该设计优化成果仅作为原设计单位方案比选所用，或者原设计单位仍需对该优化建议重新复核、计算、出图的，可认定该设计优化属于咨询型设计优化。反之，如果该设计优化成果直接作为设计依据或设计图纸出具，则应认定为工程设计型设计优化。例如， 人民法院（） 法民申号民事裁定书认为：“本案正国优公司与中汇国银公司签订的《建设工程设计优化合同》中约定由正国优公司对工程方案和施工图纸进行优化设计，并提交最终的优化图作为劳动成果，性质上属于建设工程设计。同时，因《建设工程设计优化合同》第2.3条约定正国优公司提交的设计成果在设计院不能及时改图、出图情形下由正国优公司改图、出图，直接将设计成果转化为新的设计图，所以正国优公司的工作实质上有替代设计院的工作内容，这表明正国优公司并非仅对已有设计提供优化建议，而是进行新的替代性或补充性的设计，本案应当认定为建设工程设计合同纠纷”。

实践中，应当结合合同项下具体的服务内容、当事人的权利义务及当事人是否提供实质性设计工作等内容，综合判定设计优化的类型。

设计合同争议中

工程设计和设计优化的识别路径

为了更好地识别不同场景下工程设计和设计优化，本文在前文所述的设计优化分类概念和识别标准基础上，提出工程设计合同争议下工程设计和设计优化的识别路径，如图2所示。

图2设计合同争议中设计优化的识别路径

结语

设计优化是否为工程设计的判定在业界一直存在争议，也为设计优化类合同争议的裁判带来了不小的困扰。本文基于实务经验，探讨了工程设计类设计优化和咨询服务类设计优化的分类概念，并结合司法实务判例，提出了设计优化合同争议中工程设计和设计优化的识别路径，以期为设计合同争议解决提供一些有益参考。（本文作者陈鸣飞来自中国移动通信集团设计院有限公司）

来源：《中国勘察设计》杂志