核心观点

代持协议可能因合法形式掩盖非法目的而无效，注意两点：一是演绎法，对于违反部门规章强制性规定的，还应判断对社会公共利益是否造成不利影响；二是归纳法，最高法院判例显示，金融行业、上市公司等涉及不特定人公共利益的，代持协议往往无效；代持协议无效后，实际形成的股利分配按公平原则在名义和实际股东间分配；封闭公司股东间签订的股权代持协议对内有效，但不成立股权代持关系，本质为合同关系；隐名股东显名时，应按照股东向股东以外的人股权转让之规则来处理：过半数股东同意权-无优先购买权限制-无章程自治限制；隐名股东属于公司法用语，在公司法及公报案例未创设法律规则情况下，涉及第三人与股东的权利义务时，仍应以工商登记的股东为准。文章字数字，阅读时间约为10分钟。文章引用，转载时请注明来源“中国法律咨询中心”。

违反强制性规定的代持合同无效，无效合同后的股利按公平原则分配

典型案例：华某金融服务有限公司与中国中某投资有限公司股权纠纷案

（一）基本案情：年9月，华某公司与中某公司签订了一份《委托书》，约定委托人华某公司委托受托人中某公司为全权代表，全权管理和行使委托人在民生银行中的万美元资本金的各项权益；受托人承诺全力维护委托人在民生银行的权益，并根据委托人的意愿行使表决权等股东权益。同月，双方又签订了《借款协议》，约定华某公司同意向借款方中某公司提供万美元的借款；借款用途为入股民生银行的资本金，其中股本金共万美元，；入股所取得的股权相应抵押给贷款方；借方承诺在未获贷方同意的情况下，不将此股权再抵押给第三方或出售该股权；借款年利率以每年民生银行的分红为准，所分红利即时划转给贷款方。当月，华某公司就将约定款项汇入中小企业账户。后双方又签订《补充协议书》和《补充借款协议》，追加万美元，其他权利义务与《委托书》和《借款协议》一致。后华某公司多次致函中某公司要求寄送民生银行财务报表，办理借款抵押，交付民生银行股票至华某公司处保管，但双方并未达成一致意见。

年7月，中某公司以华某公司为被告，向法院提起诉讼，请求确认该公司与华某公司之间所形成的是借款合同关系，相关的《借款协议》和《补充借款协议》有效，由该公司向华懋公司返还借款本息共计.69万元人民币。华某公司亦提出反诉，请求确认该公司与中某公司之间的关系是委托投资关系而非借款关系，判令解除其与中小企业公司的委托投资合同，由中某公司返还华某公司委托其持有的全部民生银行股份及其所分得的红利。

（二）法院裁判：一审法院认为，（一）双方之间设立的是以借款为表现形式的委托投资法律关系。应认定民生银行吸收的中某公司为股东的投资，是境外机构华某公司的外汇。（二）华某公司故意规避法律以借款名义将其资金委托中某公司投资入股民生银行，双方的行为违反了金融法规的强制性规定，故应当认定双方所签委托协议无效。对此，双方均有过错。（三）按照无效合同引起的财产后果处理原则，中某公司应当将其以自己名义投入民生银行的本金返还给华某公司，同时，还应将其在民生银行分得的红利一并返还。

最高法院二审认为，一是关于合同的效力问题，同意一审法院作出的合同无效的认定，双方正是为了规避法律规定，采取“委托投资”的方式，使得华某公司的投资行为表面上合法化。双方的行为属于《民法通则》和《合同法》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。

二是财产的分配收益问题，首先，中某公司合法持有民生银行股份的事实应予以确认，该公司依据本案有关合同所取得的财产是华某公司所支付的万美元。按合同法规定，合同被确认无效后，中某公司应当将该万美元返还给华某公司。本案中，中某公司成为民生银行的合法股东后，因股份价值增值、享受赠送股和分配红利而获得利益。虽然委托关系被确认无效，但是认购股份的资金确由华某公司所支付的事实是客观存在的。根据公平原则和上述法律规定的基本精神，在承认中某公司享有民生银行该部分股权的同时，应当判令该公司向华某公司支付合理的补偿金。根据本案实际情况，该部分赔偿金应当以中某公司持有的诉争股份市值及其全部红利之和的百分之四十确定。

（三）风险提示：

1.代持协议可能因合法形式掩盖非法目的而无效

股权代持协议应由公司法与合同法约束，目前对于代持协议公司法并未强制性规定，从指导性案例的裁判范围来看，也并未作出特殊规定，因此合同无效应以合同法52条的几种情形为准。

案涉合同签订的时间是年，当时我国尚未加入WTO，根据当时的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《关于向金融机构投资人入股的暂行规定》等规定，外商是不允许向内地公司持股的，华某公司故意规避中国法律法规的规定，委托中某公司进行投资，中某公司也故意忽视法律规定，与华某公司签订委托合同，双方已然违反金融法规强制性规定。因此，一审法院北京高院以“合法形式掩盖非法目的”为依据，认定合同无效，毫无争议。

应当说明的是，以“合法财产掩盖非法目的”如何认定？目前司法裁判的价值判断是中性，即不鼓励也不反对，把握合同效力时笔者认为要注意两点，一是演绎推理，对于违反部门规章强制性规定的，还应当注重考查是否对社会公共利益造成不利影响，才能认定合同无效；二是归纳推理，要注重梳理目前最高法院已经明确的代持无效案例。

一、特定行业对股权代持作出了禁止性规定。《证券投资基金管理公司管理办法》（中国证券监督管理委员会令第84号，.11.01生效）第十九条第三十八条、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（.06.22生效）第十五条、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告年第53号，.09.01生效）第九条、《首次公开发行股票并上市管理办法》（.06.06生效）第十三条、《保险公司股权管理办法》（保监会令[]5号，.04.10生效）第四十九条、《评估机构内部治理指引》（中评协[]号）第十四条、《会计师事务所内部治理指南》（会协〔〕34号，.01.01生效）第二十一条（尚浩东、柳秋萍、锁晖桐：《以案说法

股权代持纠纷解析》转自中伦律师事务所网站），违反上述部门规章并造成较大社会影响的，可能会被以“合法形式掩盖非法目的”为依据认定代持协议无效。

二是最高法院认为，金融行业、上市公司等涉及不特定人公共利益的，代持协议往往无效。（）最高法民终号判决书中指出，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行*法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。故依据《合同法》第五十二条规定，该股权代持协议无效。

（）最高法民申号判决书中指出，拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。本案上述诉争协议应认定为无效。

三是有限公司中，真实股东为自然人的，一般认定代持协议有效。《公司法司法解释三》第25条和公报案例“张某中诉杨某春股权确认纠纷案”均规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。

2.代持协议无效后，实际形成的股利分配按公平原则在名义和实际股东间分配

华某案中，最引人瞩目的就是代持合同无效后的财产收益分配，根据判决书，案涉8万股民生银行股份，经历年送股、转增股，截至裁判时所产生的分红已达.4元，如此巨大的投资收益如何分配？最高法院以公平原则为依据，以四六开分配给华某公司40%的股利。

最高法院公平原则，与英美法中的衡平精神十分相似，但是也引起了理论界的争议，在我国法律尚无规定的情况下，“在股权代持违法的情形下，法院是否应当依照职权予以罚没或者告知*府机关予以罚没？应该指出，法院有权对不法所得予以罚没，但在华某案件的特殊历史背景下，无论是法院罚没或行*机关作出罚没，都应当十分谨慎，都应当尽力避免触发这个罚没条款。正因如此，代持股份的增值就沉淀下来，既不能完全交给代持发生时的不法委托人，也不能完全交给不守信者。如果严格遵守非法所得一律没收的规则，一定会遏制大量存在的股权代持，这种方式也扩大了国家财*收入。”（《股权代持典型案例四人谈》赵旭东、叶林、朱慈蕴、刘凯湘：《法律适用·司法案例》年第22期）

存在代持意思表示的，股东间成立代持关系，股东显名时受股东优先权的限制

公报案例：张某中诉杨某春股权确认纠纷案（年第5期）

（一）基本案情：年3月，原告张某中、被告杨某春签订合作出资协议约定，原、被告共同出资受让绿洲公司股权，其中原告出资占股17．98％，并同意将股权登记在被告名下，股东权利由被告代为行使。同月双方签订补充协议，确认原告已经按约向被告支付并实际持有绿洲公司17．98％的股权；双方同意代为持股的期限为三年，持股期限届满后30日内，被告应将股权变更登记至原告的名下，相应手续依法办理；若因绿洲公司其他股东提出异议或其他事由导致变更登记无法完成，则被告应以市价受让原告的股权或将代为持有的原告股权转让于第三方并将转让款返还于原告。年11月25日，被告杨某春出具承诺书，承诺于年2月底前将原告张某中实际持有绿洲公司17．98％的股权变更登记至原告名下。年5月15日，绿洲公司核准登记，绿洲公司股东为被告杨某春、马某忠、曹某*(原为陈某春，后经工商变更登记)等十四位自然人和南京某机器有限公司。

（二）法院裁判：一是原被告双方合作出资协议、补充协议和被告出具的确认书、承诺书，系当事人真实意思表示，无合同法第五十二条规定的情形，因此合法有效。按约定，应确认争议股权为原告所有。二是为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。应按照《公司法》第七十二条第二款、第三款的规定，经其他股东过半数同意。审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，说明根据公司法有关规定，如绿洲公司股东对原告张某中、被告杨某春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于年12月31日前回复。嗣后，马某忠等八位股东(过半数)同意股权变更登记。因此，张某中、杨某春之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。

判决：一、确认被告杨某春持有的绿洲公司股权中17．98％(价值人民币．万元)为原告张某中所有。二、被告杨某春应在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至原告张某中的名下。

（三）风险提示：

1.在没有合同无效的情形下，封闭公司中成立股权代持协议的，可以认定股权代持法律关系

张某中诉杨某春股权确认纠纷案中，裁判摘要指出，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《公司法》第七十二条的有关规定。

上述判例从合同角度确立了代持法律关系，也就间接承认了隐名股东的存在。隐名股东，又称匿名股东，是指实际出资人或者认购股份的人以他人名义履行出资义务或者认购股份。这种错位股东情况，引发了理论界关于法律上股东性质的讨论，有实质说，形式说还有折中说三种：实质说认为，要探求与公司构建股东关系的真实意思人，即将实际出资人或者股份认购人视为股东；形式说认为，应将名义上的股东视为股东，从而保护交易安全；折中说认为，在有第三人存在情况下，应优先保护第三人利益，即形式说，在不涉及第三人利益的情况，应当追求真实的意思表示，采用实质说。

实践中采用的折中说，张某中案采用的实质主义，即探求当事人真实的意思表示，但是应当注意的是，判决书中并未使用真实股东和股东权利的说法，而是用实际出资人和投资收益的表述，这是因为在不存在第三人的情况下，其实名义和实质出资人的纠纷就是合同纠纷，以当事人真实的意思表示来确立权利义务关系。在下文的公报案例——某证券股份有限公司诉上海某置业有限公司财产权属纠纷案中，由于有第三人利益存在，此时应以形式主义，也就是注意外观的商事纠纷原则来处理。

2.股东显名时，要征得其他股东过半数同意

张某中诉杨某春股权确认纠纷案中，裁判摘要指出，人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。

《公司法司法解释三》25条第三款规定，（有限责任公司）实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

通过上述司法解释和司法判决可知，解除代持关系或者说股东显名时，应按照股东向股东以外的人股权转让之规则来处理：过半数股东同意权-无优先购买权限制-无章程自治限制。

但是，如果其他股东也知悉股权代持情况，如果仍适用股东向股东以外的人股权转让规则，则与《公司法》71条第一款，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权的规定相矛盾。这是司法解释规定不够细化所导致的，有限责任公司的人合性决定了股东间是可以随意转让股权的，其基础就是股东协议或者章程，总之是合意的结果，在其他股东也知悉股权代持的情况下，名义股东、实际股东和其他股东都是合同之间的相对人，因此可以直接转让其股权（显名）即可，不必经过过半数书面同意的要件。

股权发生转让时的对外效力问题，应尊重外观权利的基本法则

公报案例：某证券股份有限公司诉上海某置业有限公司财产权属纠纷案（年第3期）

（一）基本案情：原告某证券公司于至年购入上海九百公司法人股股。年10月原告与被告置业公司签订法人股转让协议书，约定原告同意将所持上海九百公司法人股万股转让给被告；同月，原、被告双方至中登公司办理了相关过户手续，后该万股法人股经送股增至万股。年1月双方签订还款质押协议，约定：鉴于被告并未履行划款义务，现被告确认对原告负有人民币万元未履行的债务，并以其名下万股上海九百法人股作为质押。同年4月，双方至中登公司办理了相关的质押登记手续。

原告诉称：年10月之前，原告是上海九百前五大股东，按《证券经营机构股票承销业务管理办法》证券经营机构持有企业前五位股东之一，不得成为该企业的主承销商或副主承销商。原告为了成为上海九百配股的主承销商，遂将其所拥有的上海九百法人股中的万股挂靠到被告置业公司名下，后经送股增至万股。年3月1日起，原告成为上海九百年增资配股的承销商，并于年3月15日完成配股事宜。为了避嫌，原告让其他公司代持股票，一般在承销工作完成一年后将股票转回。上述法人股在年年初上市流通，但被告至今未将上述法人股转回给原告。故请求判令确认被告名下的万股上海九百法人股归原告所有。

另，年根据有关民事调解书和判决书，被告置业公司对案外人所欠第三人福民支行借款本金人民币万元及相应利息、万元及相应利息承担连带清偿责任。上述两起案件执行中，本案系争万股上海九百法人股予以轮候冻结。

（二）法院裁判：一审法院认为，系争法人股的权属问题。原被告约定表明，双方已就系争法人股的转让达成合意，并已办理相关登记手续，具有公示效力。原告所称的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。根据现有证据，本案中原、被告之间的关系不同于一般的法人股隐名持有。双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题。据此，原告是通过出售的方式将法人股的所有权转移到了被告名下，并且，双方已经在登记机关办理过户登记手续。因此，即使被告尚未支付对价，在双方转让协议效力不存在瑕疵的情况下，原告无权主张本案系争股权属其所有，其只能根据相关转让协议要求被告支付转让价款。

上海市高级人民法院二审认为：第一，证券公司与置业公司所签订股转让协议书，“转让”的意思表示明确并约定了转让对价，协议内容并没有“代持”的意思存在。而且，协议经过了公证，双方又办理了股权转让的登记手续。因此，系争股权转让协议清楚地反映了双方的股权转让关系。

第二，即使存在实际的代持股权关系，依法亦不能予以支持。故系争股权已移转于受让人置业公司名下，即股权变动已发生法律效力。根据我国《公司法》和《证券法》的相关规定，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗第三人。该规定遵循的是商法的外观主义原则，立法目的在于维护商事交易安全。该种对抗性登记所具有的公示力对第三人而言，第三人有权信赖登记事项的真实性。同时，根据《证券法》公开、公平、公正的交易原则以及上市公司信息公开的有关规定，对上市公司信息披露的要求，关系到社会公众对上市公司的信赖以及证券市场的交易安全和秩序。因此，上海九百作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。

（三）风险提示：隐名股东属于公司法用语，在公司法及公报案例未创设法律规则情况下，涉及第三人与股东的权利义务时，仍应以工商登记的股东为准

在上述案件中，可以看出判决书的思路，即先行确认双方的法律关系并非代持，而是股权转让，进而回避了股权代持下隐名股东与名义股东债权人的权利义务问题。

事实上，隐名股东并未获得我国公司法的承认，在《公司法解释三》和前述张某中案中仅以实际出资人作称谓，且按合同法的有关规定解决。这背后涉及合同法即民事法与公司法即商事法不同的法律规则。“民法重意思，商法重表示，民法重个人，商法重团体。这不仅是为了提高商事交易的效率，而且是为了保护交易的安全。因此，原则上，当名义股东与实际出资人不一致时，应以外观表示为原则来确认股东的身份，即应将名义股东视为股东”。鉴于工商登记的名义股东具有合法的权利外观，这种权利外观会产生增信，进而第三人会与名义股东发生交易，如果这种预期不能得到保护，调查真实股东的社会交易成本便会极高，因此，在公司制度上否认隐名股东的存在，是必要且正当的。

作者：伍巧玲，法学硕士，中国银河证券股份有限公司

编辑：清明君