仵琼，北京市东城区人力资源和社会保障局。

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一些公司为应对经营状况恶化或出于日常管理，需要通过裁员或与个别职工解除劳动关系来维持公司正常运转、调整组织结构、优化公司团队、整顿工作纪律。公司同职工解除劳动关系时应注意哪些法律问题，兹作分析：

经济性裁员

经济性裁员，是指劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，或者在经营中遇到严重困难，用人单位需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的人员的情形。

经济性裁员的适用情形。依据《劳动合同法》第四十一条规定，出现以下四种情形之一时，公司可以进行经济性裁员：（1）依照企业破产法规定进行重整的。依据《企业破产法》第七十二条规定，重整期间是指“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止”。

（2）生产经营发生严重困难的。如何认定生产经营严重困难，尚无国家立法层面的统一规定，依据《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发〔〕号）第二十七条的规定，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方*府规定的困难企业标准来界定。以北京为例，《北京市企业经济性裁减人员规定》（京劳就发[]56号）规定，连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债，80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的可以实施经济性裁减人员。

（3）企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。司法实践中，“企业转产”是指，主营业务发生调整，比如从建筑材料生产公司转型至物业管理公司。“重大技术革新”是指公司核心业务所依赖的技术发生改变、升级。“经营方式调整”是指，企业的经营模式、组织框架等发生了实质性的变化。另外，需要注意的是，并非出现企业转产、重大技术革新、经营方式调整三种情形时，就可以适用本条款，企业还需举证证明原劳动合同无法继续履行，而且与职工未能就变更劳动合同达成一致，或者与职工协商变更劳动合同后，职工依然不能胜任新工作。

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实践中，“客观经济情况发生重大变化”包含的情形很多，如自然灾害形成的不可抗力、企业搬迁、资产转移、兼并分立、劳动安全卫生条件发生重大变化等。

2.经济性裁员的实施程序。经济性裁员涉及的人数一般较多，社会影响较大，因此对经济性裁员的实施程序具有严格规范，尤其是要向当地劳动行*部门报告，在劳动行*部门的监督下进行，以此最大限度地保护职工的合法权益。《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔〕号）第四条规定，单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（四）向当地劳动行*部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行*部门的意见；

（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

3.适用经济性裁员的限制条件。

（1）禁止适用经济性裁员的人员。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，企业在进行经济性裁员时，不得裁减下列六类职工：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行*法规规定的其他情形。

（2）优先留用人员。依据《劳动合同法》第41条第2款的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另，优先留用的人员并非不能进行裁减，只是在存在其他可裁减职工时，应当优先留用。

预告解除劳动关系

预告解除劳动关系，是指依据《劳动合同法》第四十条规定，出现以下情形时，公司在提前三十日书面形式通知职工后可与职工解除劳动关系：（一）职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作的（以下简称“医疗期满情形”）；（二）职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（以下简称“不能胜任工作情形”）；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与职工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的（以下简称“客观情况重大变化情形”）。

1.合规适用“医疗期满情形”情形要点。一方面，公司需要证明职工在医疗期满后不能从事原来的工作，如业绩严重低于同岗位同事或医疗期满后依然提交病假申请。另一方面，公司还需要提交证据证明，已为患病职工另行安排工作且患病职工依然不能从事另行安排的工作的。值得注意的是，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条和原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条的规定，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，公司可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。因此，与患病职工解除劳动关系需要经过劳动能力鉴定这道程序，劳动能力鉴定结果显示职工伤残等级为一级至四级的，公司不得与职工解除劳动关系。另，实务中经常出现医疗期满后患病职工逾期未归、无法联系或者拒绝配合进行劳动能力鉴定的情形，对此，公司可以履行催告程序，要求劳动者回单位上班或配合进行劳动能力鉴定，劳动者依然没有到岗提供劳动或配合劳动能力鉴定的，公司方可依据本条款解除劳动合同。

案例1：年6月10日，王某入职公司。因腰椎间盘突出，王某自年2月23日起开始请病假。年5月23日，公司向王某邮寄了医疗期满复岗通知书，载明：“王先生：自年6月10日起至年2月22日，您在公司的工作年限为两年八个月零十三天，按照劳动部颁发的《企业职工患病或非工负伤医疗期规定》第三条，您的医疗期应为3个月，于年5月22日医疗期结束，请您接到此函后三个工作日来公司人事处面谈复岗事宜，若不能亲自前来请务必书面回复，逾期未办视为您认可我公司对于此事的所有处理决定，由此产生的一切法律后果由您本人承担。”医疗期满后，王某既不同意复岗，也不同意调岗，年5月31日，公司向王某送达了解除终止劳动合同通知书，载明公司依据《劳动合同法》第四十条第一款解除劳动关系。法院经审理认为，年5月23日医疗期已满，王某不同意复岗和调岗。故公司在额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同并不违反法律规定。

2.合规适用“不能胜任工作情形”要点。司法实践中，公司适用“职工不能胜任工作”规定提出与职工解除劳动关系的败诉率很高。法院认定“不能胜任工作”理由不能成立的原因主要有如下三点：①《劳动合同》、《聘书》或《职位说明》中均未明确职工所在岗位的具体工作内容、最低能力要求或应完成的任务及未完成的后果；②公司未能提交证据证明工作要求及未能完成的后果已向职工公示或告知；③职工不能胜任原工作时，未经培训、调岗径直解除劳动关系。因此，合规适用该情形的要点在于，首先在《劳动合同》、《聘书》或《职位说明》中明确职工的工作任务、岗位职责，并合理地制定考核指标或者工作目标以及未能完成的后果，公司不得故意提高定额标准，使员工无法完成；其次，确保职工已经签收、知晓任职岗位的工作要求以及未能完成的后果，而且，如果公司改进、更新了岗位职责及要求，应当及时送达职工；最后，公司需要保存相应的培训、调岗资料以及员工不能满足新的岗位要求的证据材料。

3.合规适用“客观情况重大变化情形”要点。一是有证据表明，客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，如岗位取消、生产线关停、公司主营业务变更、公司搬迁等。只有在不作变通不仅损害企业利益，而且最终也会影响到职工待遇的特殊情况下，公司方才适用预告解除劳动关系规定。二是该条款的适用还需要满足程序性条件，即公司已与职工进行过协商，但双方未能就变更劳动合同达成协议。此时，公司应该留存书面、视频等材料证明已向员工说明可替代性职务调整方案以及员工是否愿意接受调岗等情况。

4.向职工书面送达解除劳动关系通知书。公司作出的解除劳动关系通知书应当以书面形式有效地送达职工本人，否则会出现违法解除劳动合同的法律后果。实务中，职工配合时，公司可以要求职工签署已成功送达解除劳动关系通知书的《送达回证》。职工不配合时，可以参照年7月3日劳动部办公厅颁发的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的相关规定进行处理，即首先以书面形式送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收；其次，直接送达有困难的可以邮寄送达；最后在用上述送达方式均无法成功送达的情况下，可以采用公告送达。在送达时应注意保留与送达相关的证据：采用直接送达的，对送达过程进行录音、拍照、录像，保留好送达照片、视频；采用邮寄送达的，尽量使用EMS并保留寄件人联系方式、EMS进度截屏、EMS返单；采用公告送达的保存报纸原件。双方事前约定可以使用采取电子送达的，注意保留手机、电脑、邮箱中的已读回执、邮箱回件等资料。另，应当以书面形式有效地送达职工本人的程序要求同样适用于预告解除劳动关系。

相关法律法规规定：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》35．请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

即时解除劳动关系

即时解除劳动关系是指，职工出现以下过失行为时，公司可以单方提出与职工解除劳动关系，并且无需向职工支付任何补偿金或赔偿金：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反公司的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；（四）职工同时与其他公司建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的。

1.合规适用即时解除劳动关系第一种情形要点。即使职工处于试用期，公司也不能任意解除劳动合同。为减少后续法律纠纷，公司在新员工入职时或入职后，应根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件，条件允许时，还可以采取量化的方式予以规定，并对试用期职工的工作表现随时按录用条件进行考察和记录。如发现员工不符合录用条件，要及时保存证明该员工不符合录用条件的相关证据。

2.合规适用即时解除劳动关系第二种情形要点。一是能够证明公司的规章制度经过了民主程序制定并向职工公示。对此，公司可以在职工入职时签署声明，明确职工已经收到、阅读并理解了公司规章制度的内容，有条件的公司可以同时在OA系统中进行公示。在平常的管理中，也可以就公司规章制度的内容对职工进行培训，并保留培训签到表和培训内容。二是能够证明达到“严重违反”的程度。并非职工出现违反单位规章制度的行为，单位就可以解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，职工的行为还需要达到“严重违反”的程度。实务中，在认定何为“严重违反”上是存在较大弹性空间的，一般而言，法院会综合考虑以下几个因素进行判定：职工的违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对职工违纪行为的处罚是否合情合理，有无明显失当显失公平之处；职工有无“故意”违反之意图以及是否存在屡教不改的情形等。因此，公司在承担职工“严重违反用人单位的规章制度”举证责任时存在较大难度。为减少裁员时的法律风险，公司在制定单位的规章制度时，应根据本单位实际情况对严重违反情形予以细化和明确。

案例2：张某在商场值夜班过程中，拿了三块糖火烧食用，商场发现后作出《解除劳动合同通知函》，主要内容为，张某在夜班值班时利用职务之便有偷窃公司财物的行为，严重违反了甲方用人单位的规章制度，属于《员工手册》三类违纪行为，公司可解除劳动合同，并不须支付经济补偿金。经查，商场的《员工手册》规定“员工有以下行为之一的，查证属实者，可视情节轻重处以元以下的罚款，公司可解除劳动合同，并不须支付经济补偿金：……2、在职业道德方面……（2）偷窃、盗卖、侵占同仁或本公司财物。张某曾承诺并保证已详细阅读并了解，并保证遵守《员工手册》。法院经审理认为，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行*法规及*策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。商场在夜班期间擅自拿取商场本应对外销售的食品，虽数量不多但其行为影响恶劣。商场依据《员工手册》的规定，认定张某的行为构成三类违纪一节并无不妥。张某撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同一节缺乏事实依据，不予支持。

3.合规适用即时解除劳动关系第三种情形要点。职工严重失职、营私舞弊的行为必须造成重大损失，如果没有达到重大损失的程度，公司依然不能解除劳动合同。但什么样的损害可以达到“重大”，法律法规对此未作规定，对此，公司可以在规章制度里进行细化规定，常见的方式是通过列举形式说明“重大损失”的具体情形，比如“重大损失”包括造成公司10万元以上经济损失。另，公司规章制度对于“重大”程度的设定应依据职工的工作岗位、工资标准、当地的经济发展水平、其他损害后果等因素综合考虑。对于显然不合理的规章制度，比如将元作为损失“重大”的标准并规定在此情况下公司可以解除劳动合同，法院可能不予认可其合法性，并进而认定系违法解除劳动关系。

4.合规适用即时解除劳动关系第四种情形要点。仲裁、法院在认定职工是否与其他用人单位建立劳动关系时，会综合考虑职工任职的其他公司是否具备主体资格、职工是否为其提供了劳动；职工提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等要素。因此，并非职工在其他公司有任职即会被认定与外公司建立劳动关系，实践中经常出现的兼职、在其他公司任职法定代表人、挂靠职业证书均无法适用本条款。

5.合规适用即时解除劳动关系第五种情形要点。实务中，适用本款解除劳动关系的常见情形为：伪造学历、提供虚假工作经历、隐婚隐孕，三种情形的处理办法略有不同。职工在应聘时伪造学历、提供虚假工作经历，会导致用人单位基于错误的个人信息对其工作能力、职业素养进行判断，进而误导公司与其建立劳动关系，因此，在此种情况下订立的劳动合同无效，公司可以据此解除劳动合同。但婚姻状况并非公司是否录用员工的决定因素，公司亦无权知晓职工婚育状况等个人隐私，用人单位以职工隐婚隐育为由解除劳动合同系违法解除。

6.合规适用即时解除劳动关系第六种情形要点。所谓被依法追究刑事责任，具体是指被人民法院判处刑罚，或因犯罪情节轻微免于刑事处罚。而人民检察院作出不起诉决定的案件，无论是法定不起诉、酌定不起诉，还是证据不足不起诉的案件，均不在即时解除劳动关系情形之中。

文字编辑：清明君