为进一步做好毕业生就业工作，南燕学生职业发展协会联合北京大学深圳研究生院研究生会常务代表委员会权益监察部、北京大学深圳研究生院学生公益法律协会开辟毕业相关问题解答专栏，针对毕业生所遇问题开启咨询通道，助力南燕毕业生职业发展。

战疫不松懈就业不停歇

收到同学们的踊跃提问后，顾问团老师及同学们埋头苦干（jiaotoulane）努力为大家提供相对权威正确的解答！以下为挑选后相对具有代表性、重要性、相关性的问题解读，贡各位南燕毕业生、准毕业生参考~

风险提示：以下问题的分析基于您问题描述的准确性，及复杂的现实情况，可能存在因证据不足等多方面原因导致的法律风险。我们给您的建议不具有任何的法律效力或约束力，仅提供思考方向，以供参考以。

Q1

我与某用人单位签署了两方合同，注明违约金5w，合同表明和三方合同有等同效力，还没交三方，违约的话能否不交钱？

签订双方协议后，您与单位之间尚未真正形成劳动关系，因此仍然属于民事合同范畴而非劳动合同法范畴，因为根据《中华人民共和国劳动合同法》（年修正）第10条第3款之规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起。约定的违约金是为了防止当事人不按约定入职而给企业带来的风险和损失，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，也不适用《劳动合同法》中限制违约金约定情形的具体规定，故协议中约定的违约金属于普通的民事合同范畴，应属合法有效。若未按约履行而是另择其他用人单位就业，其行为仍受合同法约束，构成违约，应承担相应的违约责任。如果您拖欠不交的话，企业有可能采取启动诉讼的手段，因此建议您和企业方协商。

但值得注意的是，《民法典》第条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。/（第二款）约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。/（第三款）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此，如果走到仲裁或者诉讼阶段，您可以主张违约金数额过高，请求仲裁机构或者人民法院适当减少违约金。根据我国的司法实务，用人单位需要主张其损失与您的违约之间的关联性，法院一般支持-左右的违约金。值得注意的是，违约金的金额会随着您给用人单位造成的损失调整。因此，如果您确定不去的话建议尽早告知对方，尤其是 在招聘旺季之前告知对方，尽量减少对方再招人的成本。如果等到招聘季已经开始或者快结束再告知对方要做好可能要赔偿一定违约金的心理准备。

Q2

如果在工作面试中HR提到的待遇在签订劳动合同时或工作后得不到保障怎么办？

HR入职时的口头承诺并不具备法律效力。所以除非公司在合同条款里明确注明待遇，否则 不要轻易相信。建议劳动者可以向公司提出按照HR当初承诺的待遇签订合同，如果公司依然不同意，劳动者也不愿接受合同约定的岗位和薪资的，建议劳动者不要签订这份合同，因为依法订立的劳动合同具有约束力，劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者在签合同时更要谨慎，一旦签了名就很难反悔，除非合同无效。

Q3

如果在实习期间受伤是否认定工伤，用人单位是否承担责任？学校是否承担责任？

学生在实习期间受伤是否认定工伤的关键在于判断学生到企业实习是否构成劳动关系。

参考劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发〔〕号）第12条，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是值得注意的是，并不是在校学生和用人单位之间一定不能形成劳动关系，在校学生依然享有劳动主体资格。参考公报案例——郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案的裁判要旨，“劳动者是否为在校学生并不影响劳动合同的效力。尚未毕业的在校学生只要已经达到法定的就业年龄，就具有劳动主体资格，享有劳动的权利。且用人单位对劳动者在订立合同时系在校生是明知的，双方既已签订了劳动合同，并按照合同的约定履行的，该合同并不违法法律法规的规定，且不存在欺诈、威胁的情形，因此，应当视为劳动合同合法有效，劳动关系成立。”

因此，实习生是否和用人单位形成劳动关系需要根据具体情况进行判断。参考公报案例——王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案的裁判要旨，“在学校的组织下，学生到指定单位实习是学校教学内容的延伸和扩展，在此期间，学生与实习单位之间并未建立实质意义上的劳动者与用人单位之间的身份隶属关系，双方之间不存在法律上和事实上的劳动关系，其权利义务关系不受《劳动法》的调整。但是，根据现有的立法和司法资源，在校生在实习过程中受到的 可以按照一般民事侵权纠纷处理，适用《民法通则》的一般性规定，因此，根据过错责任归责原则，在校学生在学校组织下到指定单位实习期间遭受人身损害的，应由学生、学校和企业分别按各自的过错程度承担相应的民事责任。”

总而言之，如果在校学生在实习期间所从事的劳动与企业其他正式员工并无差别，同时企业也是按照其对单位员工的方式对该实习生进行管理的，则可以视为学生与企业之间建立了劳动关系，因工所受到的 可以认定工伤，受《工伤保险条例》调整；如果在校学生和企业之间没有形成劳动关系，其在在工作期间受伤也无法认定为工伤，不受《工伤保险条例》保护。但是，在实习过程中受到的 应按照一般民事侵权纠纷处理，学校和用人单位按其过错承担赔偿责任。

Q4

三方协议、劳动合同的区别？

首先，三方就业协议书不同于劳动合同。

根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（）第24条规定，经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签定的协议无效。

再根据教育部《关于修订普通高等学校毕业生就业协议书若干意见的通知（教育部教学司〔〕28号）》：一、就业协议书的定位和作用：就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。

三方协议是毕业生与用人单位在学校的见证下签订的意向性协议，具有法律效力，但是不同于劳动合同，不受《劳动合同法》的保护。劳动合同受《劳动法》和《民法典》的限定和保护，是自劳动合同生效之日起，毕业生和用人单位之间形成劳动关系。并且，毕业生在签订三方协议时仍然是学生身份，但是签订劳动合同时（劳动合同生效时）转变为劳动者身份。劳动合同一经签订，就业协议的效力应当丧失。若劳动合同与三方协议附件内容矛盾，以劳动合同为准。

Q5

三方就业协议的违约的处理原则？

“三方协议”不是劳动合同，它形成于劳动关系正式成立前，“三方协议”系在学校见证下，毕业生与用人单位签订的意向性协议，系各方当事人的真实意思表示，若内容不违反法律、行*法规的强制性规定，应属有效合同，各方均应按照合同约定履行义务。

“三方协议”虽不受《劳动合同法》保护，但是具有普通民事合同的性质，其履行以及违约金条款的设置均应当遵照《民法典》的规定。根据《民法典》第条，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。《民法典》第条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。/（第二款）约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。/（第三款）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

总而言之，三方协议不是劳动合同但具有普通民事合同的性质，因此对三方协议的违反比照合同违约处理。若有违约金的约定，一般来说是有效的，用人单位和劳动者任一方违约，都应当承担违约责任。但是约定的违约金不应超过用人单位的实际损失过多，否则可以请求法院调低。因此，在约定违约金时，毕业生可以和企业争取数额较低的违约金，如果违约金数额较大，迫不得已走到仲裁或者诉讼阶段，也可以根据《民法典》第条第2款请求仲裁机构或者人民法院适当减少违约金。

Q6

试用期内单位是否可以随意解除合同？

注意：这里的试用期是包含在劳动合同期限内的，也就意味着试用期是在签订劳动合同之后（劳动关系生效后），此时已经与用人单位建立劳动关系，受《劳动合同法》保护。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第21条，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条 项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

结合《劳动合同法》第39条以及第40条第1项、第2项，原则上试用期内单位不可以随意解除合同，除非劳动者：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的；或者用人单位有下列情形之一的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的，可以在试用期内解除劳动合同。

Q7

毕业生刚入职几天若觉得工作不合适该如何离职？

毕业生在签订劳动合同后入职，若想要离职，可以：

（1）提前通知解除劳动合同：根据《中华人民共和国劳动合同法》（年修正）第37条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

（2）单方解除：根据《中华人民共和国劳动合同法》（年修正）第38条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条 款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行*法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

根据上述条文，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。如果不是试用期，劳动者应当提前三十日并且书面通知用人单位。若有上述单方解除（《劳动合同法》第38条）规定的情形，劳动者可以随时解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。由于用人单位是一个组织，劳动者若想证明自己已书面通知单位，实践中一般是书面通知用人单位劳动人事部门、办公室或者董事长办公室等其他能够代表单位的人员。劳动者可以采用挂号信、快递等形式邮寄给用人单位，并保存相应回执和签发记录。此外，
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