作者简介：章澎，最高法院诉讼服务志愿专家，北京物资学院法学院副教授，清华大学法学博士。

一、

《刑法》第条[职务侵占罪]公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。[贪污罪]国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

二、

职务侵占罪是指单位人员利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪立案应满足如下标准：本罪客观上表现为，单位人员利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。（1）利用职务便利是指自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，而非利用工作机会。这里的“管理、经营、经手”应与“主管”进行同类解释，限定为狭义的职务——对单位财物进行支配或控制的自我决定或处置权，因而区别于日常生活中的“管理、经营、经手”。（2）本罪的对象限于基于本人职务（可扩大解释为业务）所占有的单位财物。这里的单位财物既包括现存的财物，又包括确定的收益；既包括狭义财物，又包括财产性利益。（3）“非法占为己有”是指行为人在法律或事实上将财物归自己或第三人不法所有。在司法实践中，其具体方法包括侵占基于职务而占有的财物（实践与理论均无争议），以及利用职务便利窃取、骗取及其他手段（如挪用之后携款潜逃）。后者在实践中被认可，但在理论上的有学说认为应认定为盗窃罪或诈骗罪等普通财产犯罪更为妥当。

根据有权解释，职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行，即6万元以上为职务侵占数额较大，万以上为职务侵占数额巨大（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[]9号）

（二）主观方面

1、主体：仅限于公司企业或其他单位人员。根据有权解释，这里的单位人员应注意如下几点：

⑴对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚（最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》法释字[]12号）。村民委员会和村*支部成员等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，原则上以职务侵占罪论处（最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法[]号）。但协助人民*府从事行*管理工作，利用职务便利侵吞公共财物的，以贪污论处（全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》）。这里的行*管理包括：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征收、征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作等行*管理工作。

⑵在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚（《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪量刑问题的批复》法释[]17号）。

⑶公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，构成共同犯罪，且应按照主犯的犯罪性质定罪。（最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》法释[]15号）。笔者认为主犯的认定逐次考虑以下因素：①根据行为人职务高低确定主从犯，职务高者为主犯。②行为人职务相同的，根据行为的职权与被占有财物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有财物联系更密切的，该行为人视为主犯。如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

⑷私营、独资等公司、企业、事业单位工作人员属于“单位人员”。私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于“单位”，即便是通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业，只要具有法人资格，并且不是为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应认定为刑法上的单位。这些单位中的人员，利用职务便利将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪（最高人民法院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》法研（）79号；最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》法释〔〕14号）

2、主观心理：本罪为故意犯，且具有非法占有目的（应缩小解释为不法所有目的）。

（三）量刑

构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；（2）达到数额巨大起点的，可以在5年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑（根据年3月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》）。

三、

司法实践中，职务侵占案件常见的争议点有：（1）“利用职务便利”的认定。本罪“利用职务之便”是指行为人利用自己对单位财物进行支配或控制的自我决定或处置权，而非单纯利用工作之便获得的犯罪机会。该要素的认定须结合具体案件事实进行实质判断，通常考虑单位内部分工、责任领域、对财物的实际控制力、决策流程等诸多因素。由于司法实践中案件千差万别，单位管理体制未必清晰，因而容易形成争议；认定该要素需要，与贪污罪中的职务，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为相一致。（2）“经手”的认定。本罪的“经手”不能从形式上解释为“单纯经办财务事项”，而应从实质上解释为——不仅经办财务事项，而且对经办的财务事项具有决定权。就“经手”究竟采取何种解释立场，实务中常存在争议；（3）“非法占为己有”的认定。非法占为己有不限于行为人将财物归自己所有，还包括归第三人不法所有。在司法实践中，前者极少争议，但后者在认定过程中常存在争议。

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