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#合同#

一、法理：以发包人擅自使用推定建设工程质量合格不以合同有效为前提

《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这是关于建设工程质量责任的规定，与合同有效与否无关，即：即便合同无效，建设工程未经竣工验收，若发包人擅自使用，则推定发包人使用了的部分建设工程质量合格。

在建设工程质量被推定为合格的背景下，再依据《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。），发包人应当支付工程价款。

二、案例：以发包人擅自使用推定建设工程质量合格不以合同有效为前提

人民法院（） 法民申号民事裁定认为，《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审法院查明，案涉工程1#-8#厂房已经竣工验收合格，9#-14#楼进行了预验收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司关于案涉工程未竣工验收合格，尚不具备支付工程价款的条件的再审申请理由不能成立。

人民法院（） 法民申号民事裁定认为，《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在本案中，聚源公司与关某某就案涉工程签订的《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》因关某某无建筑工程施工资质而无效。案涉工程虽未经竣工验收，但聚源公司实际使用了该工程，关某某做为案涉工程的实际施工人，要求聚源公司支付工程款的请求应予支持。

人民法院（） 法民申号民事裁定认为， 人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本案事实，刘某某借用建亚公司资质承包涉案工程，又将钢结构工程分包给不具有资质的吕某，依法刘某某与发包方铭威公司、吕某之间的合同均属无效合同。涉案《轻钢彩板施工合同书》虽为无效合同，由于施工人吕某所投入的材料人工已经物化于涉案工程，而涉案工程未竣工验收，即已经交付给发包人铭威公司投入使用，故发包人无权以工程未经竣工验收为由拒付工程价款，刘某某作为承包人有权向发包人主张工程价款。同理，吕某作为实际施工人，亦有权要求刘某某按照合同约定支付工程价款。

人民法院（） 法民申号民事裁定认为，李某借用建安公司的资质与龙鲁公司签订《建设工程施工合同》，该合同上虽只有建安公司的盖章，但本案当事人的履行行为表明李某借用建安公司资质与龙鲁公司形成了事实上的施工合同关系，故合同上没有龙鲁公司公章不能否定双方之间的施工合同关系。依据建设工程司法解释 条第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效的规定，案涉四份《建设工程施工合同》均为无效合同。建设工程司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”依据该规定，李某有权向龙鲁公司主张工程价款的前提是其施工的工程经竣工验收合格。案涉工程11号楼、13号楼、18号楼、18A、19A及商混站的办公楼已经施工完毕，虽未竣工验收，但已全部交付龙鲁公司占有使用，且并无证据证明案涉工程存在结构性质量问题。根据建设工程司法解释第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，李某有权要求龙鲁公司依照合同约定支付工程款。对于案涉11号楼的工程价款如何计算的问题，双方当事人在合同中有明确约定，故本案二审法院按照合同约定按元/m2计算案涉11号楼的价值并无不当。

人民法院（）民申字第号民事裁定认为，案涉工程已经完工，经一审庭审确认该工程中A区02栋我的百家项目已于年3月30日交付，其余工程也于年11月24日全部移交完毕。根据《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工合同解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，及第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，苏索公司并未证明涉案工程基础工程和主体结构存在质量问题，故涉案工程应视为已于年11月24日全部竣工验收合格，苏索公司向本院申请再审称本案尚不具备结算工程价款的前提条件，没有事实和法律依据。苏索公司占有涉案工程后，如何使用是其对自己权利的处分，不影响其应承担支付工程价款的责任。本案中双方当事人签订的《建设工程施工合同》及两份《补充合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属无效合同。但根据《工程施工合同解释》第二条的规定，承包人恒久公司有权请求参照《施工合同》和《补充合同》中有关取费标准据实结算工程价款，即原则上无效建设工程施工合同的处理仍贯彻诚实信用原则，故一、二审判决以施工过程中的现场签证和施工图为依据，根据双方在《施工合同》及两份《补充合同》中约定的结算条款计算本案的工程价款，具有合同和法律依据，适用法律并无不当。

吉林省高级人民法院（）吉民申字第号民事裁定认为，根据《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定可知，建设工程虽未经竣工验收，但如发包方已实际接收并使用，应视为该工程已经竣工验收合格。本案中，万美公司在已实际接收并出售本案所涉工程且已有部分住户入住的情况下，又以兴旺公司未向其提交竣工验收资料和竣工报告，导致目前工程无法竣工验收，且工程质量是否合格无法确定为由，拒付尚欠兴旺公司的工程款，不符合上述司法解释的规定，故原审判决对其该项主张未予支持，并无不当。万美公司关于上述司法解释仅适用于合同有效的情形的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，以发包人擅自使用推定建设工程质量合格不以合同有效为前提。

附安徽同聚祥实业有限公司、安徽梅龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：年11月21日，经过工程招投标程序，同聚祥公司与梅龙公司签订一份《建设工程施工合同》,同聚祥公司将位于池州江南集中区大别山路交叉口东北角1-8#标准化厂房、9-11#宿舍楼、12#综合服务楼、13#办公楼、14#研发楼等土建、装饰及安装工程发包给梅龙公司承建。该合同主要约定：1、采用可调价合同，价款调整方法：按实际发生工程量，依据《年全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》及其配套费用定额，《年全国统一建筑工程基础安徽省装饰工程估价表》及其配套费用定额，《年安徽省建设工程补充定额估价表》及池州市建管处发布相关文件执行，工程造价按三类取费，综合费率下浮6%，材料价格按施工期间池州市定额站发布信息价及由甲方签证材料价格。2、工程款支付的方式和时间：基础完工时付至完工工程量的70%；以后每二层按面现浇混凝土完工时付完工量的70%；装饰阶段按形象进度工程量的70%支付；预验收合格时应付至已完工程量的85%；竣工验收合格时三个月内办理结算审计并付到工程总额95%；余款5%作为工程质量保证金两年内付清， 年付2%，第二年付3%。3、发包方在双方约定的工程进度款5日内给付承包人，逾期的数额及延期的时间，按商业银行同期的贷款利率向承包人支付利息并承担违约责任。4、工程的保修事项：保修金为工程价款的5%，在工程竣工验收合格时两年内付清， 年内付2%，第二年内全部付清。年3月20日，同聚祥公司与梅龙公司又签订一份《协议书》，约定双方如有违约，除赔偿给对方造成的全部损失，另承担违约总额30%的违约责任。

合同签订后，梅龙公司依约开始施工。后双方因工程款的支付产生争议，年7月22日，梅龙公司向一审法院提起诉讼，诉请同聚祥公司支付工程款。年8月31日，经管委会协调，双方达成一致意见并形成《会议纪要》，约定：1、同聚祥公司于本会议纪要生效之日起一周内支付给梅龙公司工程款万元，付款三日内梅龙公司进场施工。2、梅龙公司应完成图纸范围内的全部工程，积极提供验收所需资料，自开工之日起十天内完成3-8#楼单体竣工验收，其他工程在开工之日起一个月内完成单体竣工验收，单体验收合格一周内移交所有施工资料，并将相关资料在*府相关部门入档。3、梅龙公司完成本会议内容第2条约定全部工作，积极配合办理同聚祥工业园项目的厂房回购，需向管委会出具“同聚祥公司回购厂房不拖欠工程款，不拖欠农民工工资的证明”。管委会回购款项全部到账后，同聚祥公司承诺于年1月31日前支付梅龙公司工程款万元。4、梅龙公司在同聚祥工业园区全部单体工程竣工验收合格后一个月提交工程竣工决算，同聚祥公司在三个月内完成决算审计；5、原年12月双方协议第6条规定：“由于在施工中由甲方提供的临时道路不能通行，乙方填道渣产生的费用30万元由甲方承担（乙方应提供相应有效工程明细账目进行结算）”。6、梅龙公司诉同聚祥公司工程纠纷一案，本会议纪要签订之日起，梅龙公司办理解封手续，在工程款支付到位后，办理撤诉。年9月29日，梅龙公司与同聚祥公司就（）池民三初字第号建设工程合同纠纷一案达成和解协议如下：1、梅龙公司因诉讼垫付法院诉讼费、保全费合计约12万元，支付律师代理费10万元，支付保全公证费2万元，合计24万元，由同聚祥公司承担一半，即12万元；2、同聚祥承担的12万元于年1月31日一次性支付给梅龙公司。该和解协议签订后，梅龙公司撤回起诉。此后，梅龙公司按约于年1月完成了1-8#楼的竣工验收，9-14#楼也经预验收后交付同聚祥公司，但同聚祥公司并未按约支付工程款，故梅龙公司再次诉至法院，请求判如所请。

一审过程中，经梅龙公司申请，一审法院委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定单位于年5月9日出具鉴定意见书，对“安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司”施工的位于池州江南集中区大别山路交叉口东北角1-8#标准化厂房、9-11#宿舍楼、12#综合服务楼、13#办公楼、14#研发楼等工程造价鉴定结论为：1、确认的工程造价为.31元；2、不确定的工程造价合计.32元，包括：（1）池州江南集中区大别山路交叉口东北角1#标准化厂房施工双方存在争议（天棚抹灰），又没有其他佐证资料，造价为.18元。（2）池州江南集中区大别山路交叉口东北角2#标准化厂房施工双方存在争议（天棚抹灰），又没有其他佐证资料，造价为.18元。（3）池州江南集中区大别山路交叉口东北角9#宿舍楼施工双方存在争议（天棚抹灰），又没有其他佐证资料，造价为.99元。（4）池州江南集中区大别山路交叉口东北角10#宿舍楼施工双方存在争议（天棚抹灰），又没有其他佐证资料，造价为.15元。（5）池州江南集中区大别山路交叉口东北角11#宿舍楼施工双方存在争议（天棚抹灰），又没有其他佐证资料，造价为.82元。同聚祥公司已支付梅龙公司工程款万元。

一审法院另查明：梅龙公司原名安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司，年9月2日变更为梅龙公司，建筑企业施工资质系建筑工程施工总承包壹级。

裁判原文节选

一审综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、梅龙公司能否向同聚祥公司主张到期债权；2、鉴定意见能否作为本案定案依据以及工程造价应如何认定；3、同聚祥公司应否承担逾期付款的违约责任及相应的数额。案涉《建设工程施工合同》及《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。

关于争议焦点一。根据合同约定，工程款应在案涉工程竣工验收合格时三个月内办理结算审计并付到工程总额的95%，现梅龙公司施工的1-8#厂房已经竣工验收合格，9-14#楼也已经预验收并交付，故同聚祥公司应按约对案涉工程进行审计并支付95%的工程款。在一审审理过程中，经一审法院主持下，双方同意于年8月15日之前完成核对工程量的工作，但至今未果。现梅龙公司主张通过司法鉴定的方式确定案涉工程造价，符合法律规定，予以支持。同聚祥公司关于梅龙公司债权未到期，不具备相应诉权的抗辩理由不成立，不予采纳。

关于争议焦点二。同聚祥公司认为，鉴定单位是乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价万元人民币以下的造价咨询服务”的规定，其出具的鉴定意见不具备合法性。经审查，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司是经一审法院审核、筛选并报批准进入鉴定人目录范围内的鉴定单位，具备相应的司法造价鉴定资质，其出具的司法鉴定意见合法有效。 人民法院在（）民一终字第72号民事判决中，明确《工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定意见效力的依据。本案在鉴定过程中，鉴定单位依法举行了听证，进行了现场勘验，并出具鉴定意见初稿，在充分听取双方的鉴定异议后，最终定稿并出庭接受质询，对双方当庭提出的异议再次复核后给予合理答复。故本案鉴定程序合法，依据充分，双方虽仍有异议，但未提供足以反驳的证据和理由，故对鉴定意见予以确认，同聚祥公司关于鉴定意见不具备合法性的抗辩理由不能成立，不予采纳。

梅龙公司认为，鉴定意见中的不确定造价.32元的天棚抹灰工程应计入案涉工程总造价。经审查，1#、2#、9#、10#、11#楼的天棚抹灰工程系隐蔽工程，是合同和施工图纸确定的施工单位必须施工的工程，同聚祥公司如认为梅龙公司未施工，应举证证明，现同聚祥公司未提供足以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果，故鉴定意见中单列出的不确定造价.32元应计入工程总造价。

同聚祥公司认为，案涉工程1#、2#厂房室外台阶、天棚抹灰、混凝土柱、卷闸门等大量工程未施工，应予扣除相应工程造价。经审查，鉴定所依据的是经双方质证无异议的施工图纸以及现场勘验笔录，同聚祥公司在勘验现场以及征询初稿意见阶段并未提出异议，现提出大量异议，但未提供足以反驳的证据，对其抗辩理由，不予采信。一审法院组织的现场勘验已经对案涉工程的现场施工情况予以固定，工程造价应以当时勘验的现场情况结合施工图纸、签证等依据予以确定。现再次提出重新勘验的申请，依据不足，不予支持。同聚祥公司认为，案涉工程还存在严重的质量问题，故应扣减相应价款。案涉工程是否有质量，应否扣除相应工程价款，属于反诉范围。因同聚祥公司并未提起反诉，故本院不予审查，同聚祥公司可以另行主张。综上，案涉工程总造价应为.42元（.10+.32）。

涉案《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定“保修金为工程价款的5%，在工程竣工验收合格后两年内付清， 年付2%，第二年内全部付清”。案涉工程于年1月已竣工验收并交付， 年保修金.4元应于年1月返还，余款.1元应于年1月全部付清。故同聚祥公司欠付工程款为：.42元×97%-0000元=.3元。关于《会议纪要》中约定的30万元道渣费以及诉讼费、律师费12万元，同聚祥公司应按约予以支付。

关于争议焦点三。《会议纪要》第3条约定：梅龙公司完成本会议内容第2条约定全部工作，积极配合办理同聚祥工业园项目的厂房回购，需向管委会出具“同聚祥公司回购厂房不拖欠工程款，不拖欠农民工工资的证明”，管委会回购款项全部到账后，同聚祥公司承诺于年1月31日前支付梅龙公司工程款万元。梅龙公司已经完成《会议纪要》第2条约定的义务，同聚祥公司应按约于年1月31日前支付工程款万元，现同聚祥公司未按约支付，应承担违约责任。同聚祥公司以管委会未付回购款为由拒付工程款，没有依据，故不予支持。根据《协议书》约定，违约金数额为万元。因同聚祥公司未提出违约金过高并要求减少的抗辩意见，故对违约金万元予以确认。该违约金已足以弥补梅龙公司的实际损失，故对梅龙公司诉请同聚祥公司承担工程欠款利息的主张，不予支持。

由于案涉工程起诉前未进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，梅龙公司在通过司法鉴定确定其债权数额后主张对其施工的工程享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、 百零七条、 百零九条、第二百八十六条，《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 款之规定，判决：1、同聚祥公司于判决生效之日起十日内支付梅龙公司工程款.3元；2、同聚祥公司于判决生效之日起十日内支付梅龙公司违约金万元、道渣费用30万元、律师费和诉讼费12万元，合计万元；3、梅龙公司在同聚祥公司欠付工程款.3元范围内对其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、驳回梅龙公司其他诉讼请求。一审案件受理费元，由同聚祥公司负担元，梅龙公司负担元；鉴定费55万元，由同聚祥公司负担元，梅龙公司负担元；保全费元，由同聚祥公司负担元，梅龙公司负担元。

二审综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、案涉鉴定意见能否作为定案依据，案涉工程造价如何确定；2、本案中同聚祥公司付款条件是否成就；3、同聚祥公司应否承担违约责任；4、梅龙公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权。

关于争议焦点一。同聚祥公司上诉称案涉鉴定单位系乙级鉴定资质，仅能对万元及以下工程进行鉴定，对本案元以上的工程不具备鉴定资质，且鉴定人员没有资质证书，因此，案涉鉴定意见不能作为定案依据。经查，鉴定人员具备从事鉴定工作的资质，但案涉鉴定单位确属乙级资质。从本案鉴定过程看，案涉鉴定意见系鉴定单位依据双方提供的证据材料及现场勘验情况等出具的，双方对鉴定意见进行了质证，并提出异议，鉴定单位对双方的异议也予以了解答。二审期间，鉴定单位对同聚祥公司上诉提出的鉴定异议，再次组织双方进行现场勘验，并进行了补充鉴定，出具了补充鉴定意见。双方对所出具的补充鉴定意见也发表了质证意见。至此，同聚祥公司对案涉鉴定单位资质已不持异议，且鉴定单位出具的鉴定意见符合客观事实。因此，鉴定单位出具的鉴定意见可以作为定案依据，本院予以确认。

二审期间，鉴定单位依据同聚祥公司提出的鉴定异议对案涉工程进行了两次补充鉴定。通过现场勘验，鉴定单位出具了 次补充鉴定意见，即：“1、未施工项计入原鉴定意见书中，应予扣减的总造价金额为.51元；2、隐蔽工程计入原鉴定意见书中总造价金额为.98元；3、天棚抹灰争议造价计入原鉴定意见书中总造价金额为.16元”。该鉴定意见出具后，双方对 项未施工部分工程造价.51元一致同意从案涉工程造价中扣除，本院对此予以确认。对隐蔽工程和天棚抹灰部分，同聚祥公司主张也应予以扣除。为此，鉴定单位根据同聚祥公司提供的双方对真实性无异议的隐蔽工程变更签证，对案涉工程进行了第二次补充鉴定，鉴定意见尚需扣除梅龙公司隐蔽工程未做部分工程造价为.59元。关于隐蔽工程部分，同聚祥公司认为梅龙公司隐蔽工程未做部分远不止鉴定单位扣除部分，梅龙公司尚有其他隐蔽工程未做。梅龙公司认为存在重复计算。经查，同聚祥公司对鉴定单位第二次补充鉴定所依据的隐蔽工程变更签证真实性不持异议，且鉴定单位也确认在此前的鉴定过程中，该部分变更签证未作鉴定依据，该部分变更签证所涉造价亦未从案涉工程造价中扣除。因此，该部分工程造价.59元，应从案涉工程造价中扣除。至于同聚祥公司提及梅龙公司尚有其他隐蔽工程未做，但未提供相应变更签证予以佐证，对其提出的该项异议，本院不予支持。关于天棚抹灰工程部分，同聚祥公司亦提出异议，认为梅龙公司未做，该部分争议造价也应扣除。经查，天棚抹灰属隐蔽工程，也属合同和施工图纸必须施工内容，现案涉工程已由同聚祥公司占有使用。在同聚祥公司未提供相应证据予以佐证的情况下，对其提出的该项异议，本院不予支持。

综上，原判认定案涉工程造价为.42元，与事实不符，本院予以纠正。案涉工程造价应调整为.32元（.42元-.51元-.59元）。因案涉工程造价调整，同聚祥公司欠付工程款应相应调整为.37元（.32元×97%-0000元）。

关于争议焦点二。同聚祥公司上诉称梅龙公司所提交的证据不能证明案涉工程已经竣工验收合格，梅龙公司尚有施工资料未移交，也没有向同聚祥公司递交结算资料，致使案涉工程款不能结算，梅龙公司的行为阻却了付款条件成就。经查，案涉工程1-8#厂房已经竣工验收合格，9-14#楼进行了预验收，案涉工程也已交付同聚祥公司占有使用。因双方当事人未能就案涉工程造价达成一致，一审法院依据梅龙公司的申请委托鉴定单位对案涉工程造价进行了鉴定。现同聚祥公司以案涉工程未竣工验收合格，梅龙公司尚有施工结算资料未提交，致使其无法结算为由，主张梅龙公司上述行为阻却付款条件成就，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三。同聚祥公司上诉称，双方在案涉工程招投标前就工程的价款、质量及工期等实质性内容进行了明确约定，并签订了《协议书》。存在串通招投标，所签的《建设工程施工合同》及《协议书》应属无效，梅龙公司依据上述无效合同主张违约责任，于法无据。经查，在案涉工程招投标前，双方已就工程价款、质量等实质性内容进行了磋商，并签订了《协议书》，确实违背法律禁止性规定，所签订的《建设工程施工合同》及《协议书》应属无效。因此，同聚祥公司有关合同无效的主张成立，本院予以支持。同聚祥公司又主张一审法院对合同效力未予审查，未予释明，审理程序违法，本案应撤销原判，发回重审。经查，原判认定合同有效，属定性错误，并非对合同效力未予释明，因此，同聚祥公司有关审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于违约金问题，案涉合同无效，合同约定的违约条款亦无效。鉴于案涉工程早已交付同聚祥公司占有使用，且同聚祥公司拖欠工程款事实客观存在，本院确定同聚祥公司以工程欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，款清息止。因双方一直就案涉工程造价存在争议，也无法确定案涉工程实际交付时间和竣工结算文件交付时间，故本院确定自当事人起诉之日（即年10月23日）起作为利率损失计算节点。

关于争议焦点四。同聚祥公司上诉称，本案纠纷发生前，梅龙公司已书面承诺放弃案涉工程价款优先受偿权，且工程价款优先受偿权的对象不应包括利润，一审认定包括利润在内的工程价款具有优先受偿权错误。另，案涉工程属*府回购项目，梅龙公司也无权享有优先受偿权。经查，案涉项目不属于按照工程性质不宜折价、拍卖项目，*府回购与否并不当然阻却梅龙公司就同聚祥公司欠付工程价款主张优先受偿权。同聚祥公司虽主张梅龙公司书面承诺放弃案涉工程价款优先受偿权,但并未提供证据予以佐证，因此，本院不予采信。其该项主张不能成立。关于同聚祥公司有关工程利润不属于优先受偿权的主张，因于法无据，本院不予支持。

综上，同聚祥公司上诉请求部分成立，应予支持。原判认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 百七十条 款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省池州市中级人民法院（）皖17民初56号民事判决；

二、安徽同聚祥实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽梅龙建设集团有限公司工程款.37元及损失（以.37元为基数，自年10月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计付利息，款清息止）；

三、安徽同聚祥实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽梅龙建设集团有限公司道渣费用30万元、律师费和诉讼费12万元，合计42万元；

四、安徽梅龙建设集团有限公司在安徽同聚祥实业有限公司欠付其工程款.37元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；

五、驳回安徽梅龙建设集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费元，由安徽同聚祥实业有限公司负担元，安徽梅龙建设集团有限公司负担元；鉴定费55万元，由安徽同聚祥实业有限公司负担元，安徽梅龙建设集团有限公司负担元；保全费元，由安徽同聚祥实业有限公司负担元，安徽梅龙建设集团有限公司负担元。二审案件受理费元，由安徽同聚祥实业有限公司负担14万元，安徽梅龙建设集团有限公司负担元。

本判决为终审判决。

再审同聚祥公司的再审申请事由不成立。（一）关于辰宇公司作出的工程造价鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。同聚祥公司申请再审称，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，辰宇公司作为具有乙级资质的工程造价咨询企业，只能从事工程造价万元以下的工程造价咨询业务。而根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。可见，同聚祥公司对于辰宇公司具有乙级资质、有能力对工程造价进行鉴定不持异议，只是对辰宇公司能否就万元以上的工程造价进行鉴定存在异议。鉴于在鉴定机构作出工程造价鉴定结论之前案涉工程造价的确切数额并不确定，同聚祥公司认可辰宇公司是具有乙级资质的工程造价咨询企业，《工程造价咨询企业管理办法》系部门规章，不能仅因《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定而否定案涉鉴定意见的合法性。一审期间，鉴定机构辰宇公司依法举行了听证，进行了现场勘验，并出具鉴定意见初稿，在充分听取双方当事人对鉴定意见初稿提出的异议后，最终定稿并出庭接受质询，对当事人当庭提出的异议再次复核后给予合理答复。二审期间，辰宇公司针对同聚祥公司提出的异议对案涉工程进行了两次补充鉴定，辰宇公司会同双方当事人对现场进行勘验，并出具了补充鉴定意见。综合全案情况，二审判决将辰宇公司作出的工程造价鉴定意见作为认定本案事实的依据是适当的。（二）关于二审判决同聚祥公司以工程欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，是否缺乏事实及法律依据的问题。案涉工程已交付同聚祥公司占有使用。同聚祥公司拖欠梅龙公司工程款。梅龙公司基于案涉《建设工程施工合同》及《协议书》有效的认识，起诉请求同聚祥公司支付违约金及利息等费用，二审法院认定案涉《建设工程施工合同》及《协议书》无效，并综合考虑双方当事人的过错程度和全案事实，判决同聚祥公司以工程欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，至款清息止，并无不当。（三）关于二审判决认定案涉工程已经竣工验收合格是否缺乏证据证明的问题。《 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审法院查明，案涉工程1#-8#厂房已经竣工验收合格，9#-14#楼进行了预验收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司关于案涉工程未竣工验收合格，尚不具备支付工程价款的条件的再审申请理由不能成立。（四）关于梅龙公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”案涉项目不属于按照工程性质不宜折价、拍卖项目，*府回购与否并不当然阻却梅龙公司所享有的建设工程价款优先受偿权。同聚祥公司未提交充分有效的证据证明梅龙公司书面承诺放弃案涉工程价款优先受偿权。因此，二审判决认定梅龙公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权并无不当。

综上，同聚祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条 款、《 人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回安徽同聚祥实业有限公司的再审申请。