陕西ＸＸ建设工程有限公司

与榆林ＸＸ建工有限公司、

中国能源建设集团湖南ＸＸ建设有限公司、

中国电力工程顾问集团西北ＸＸ设计院有限公司、

陕能榆林ＸＸ能源开发有限公司

建设工程施工合同纠纷再审申请一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

国浩律师（西安）事务所接受再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司的委托，指派张显争律师担任陕西ＸＸ建设工程有限公司与榆林ＸＸ建工有限公司、中国能源建设集团湖南ＸＸ建设有限公司、中国电力工程顾问集团西北ＸＸ设计院有限公司、陕能榆林ＸＸ能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请一案诉讼代理人。根据庭前的调查了解，结合本案争议焦点，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司有新的证据证明其不欠再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司工程款，事实上再审申请人超付了再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司.09元款项，这就说明原二审判决再审申请人应支付再审被申请人.33元缺乏事实依据，依法应予以撤销，并再审此案。

“二、本判决生效后十日内，被上诉人陕西ＸＸ建设工程有限公司向上诉人榆林ＸＸ建工有限公司支付剩余工程款.33万元”存在错误，应更正为“二、本判决生效后十日内，被上诉人陕西ＸＸ建设工程有限公司向上诉人榆林ＸＸ建工有限公司支付剩余工程款.33元”】。

（一）原二审判决书第9页第5-6行，“······2、代付给青岛ＸＸ能源科技有限公司.55元（实际支付.67元，开票价为.55元）”，这不符合客观事实。

根据（）鲁民初号判决书第3页第24行与第4页第1-2行，再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司已按判决书要求支付青岛华玺青岛ＸＸ能源科技有限公司.88元，加上（陕08民终号第9页第5-6行确认支付的.67元，总计支付青岛ＸＸ能源科技有限公司.55元，这充分说明，再审申请人已全部支付了青岛ＸＸ能源科技有限公司.55元，且这一货款包含在合同总价万元中，并应在万元货款中予以扣除。

（二）原二审中，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司所诉称再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司委托其代购变电站构架（价格为.69元）纯属虚假，此款属于双方签订的合同范围内（固定合同价万元）的材料，此款已在所采购的青岛ＸＸ能源科技有限公司的材料款中付清（见附件四第1页-第2页）。

原二审判决第9页第11-13行，“锦越泰支付代购变电站构架（龙门架）未提交相应付款凭证，且泰达公司不予认可，该笔金额不予确认”，纯属事实不清。案涉合同第六条“合同价款与支付”中，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥0000.00元（大写：人民币贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。

另据年9月1日青岛ＸＸ能源科技有限公司与陕西ＸＸ建设工程有限公司签订的编号为“QDHXNY-0901”的《供货合同》，在合同总价.55元中，包含.69元的变电站构架，而该.50元材料货款包含在万元的合同固定总价之中。因此从这可以确认，再审被申请人所说的该笔材料款含在合同总价万元之内。再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司诉称虚假，依法应予以驳回。但二审判决对该笔金额不予以确认明显错误。二审法院在未查清案件事实的情况下，错误的认定再审申请人欠付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司工程款.33元，并作出错误判决，原二审判决应当被撤销，并再审此案。

（三）北京ＸＸ会计师事务所ＸＸ审计并作出《中责华任专审字（）第号》专项审计报告，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司尚欠再审申请人.09元未支付，事实清楚，证据充分。

再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司于年2月9日委托北京ＸＸ会计师事务所（普通合伙）对“陕能榆阳50MW光伏电站EPC总承包项目外送输电线路专项工程施工分包”财务情况进行了审计，其中工程发包人为陕西ＸＸ建设工程有限公司，工程承包人为榆林ＸＸ建工有限公司，工程固定合同金额为万元。北京ＸＸ会计师事务所（普通合伙）于年2月26日出具《中责华任专审字（）第号》专项审计报告，案涉工程总价款万元，再审申请人已支付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司.55元，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司欠付再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司税款.54元，再审申请人垫付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司外送输电线路消缺费用.00元，再审申请人代付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司验收费用.00元，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司尚欠再审申请人.09元未支付。

二、案涉工程施工分包合同为固定总价承包方式，合同总价已包括从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项应有的全部费用，因此不存在被申请人榆林ＸＸ建工有限公司所诉称的增项费用。

案涉工程施工分包合同第六条“合同价款与支付”中，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥0000.00元（大写：人民币贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。

根据上述约定，合同专用条款“14.1”条与“14.2”均明确合同价款不因任何原因调整、变更。案涉工程施工分包合同为合同固定总价（即包死价），不存在所谓的工程增量问题，也就不存在再审被申请人二审所诉称的增项费用问题，再审被申请人主张的“签证工程量”无合同依据。

三、“签证审批单”未经监理方及业主方认可并签字盖章，违反证据的真实性、合法性与关联性原则，原二审法院以“签证审批单”作为判决的依据，其认定的基本事实缺乏证据证明，依法不能成立并予以撤销原二审判决。

再审申请人从未确认再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司就案涉工程存在“签证工程量”，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司提交的签证单上也无该单位的签字盖章确认，在原二审庭审中中国能源建设集团湖南ＸＸ建设有限公司也明确未对再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司“签证工程量”进行确认，监理方和业主方均未签字盖章予以确认，该“签证审批单”不符合民事证据所要求的真实性、合法性与关联性原则，无证明效力，不应作为原二审判决的依据。

事实上，被申请人泰达公司主张的“签证审批单”的额外工程量事实上并没有发生，既无事实依据，也无合同依据，原二审法院认定泰达公司主张的所谓的“签证工程量”系合同增项工程款，明显属于认定事实错误。

四、原二审法院仅凭一份未经质证的“工程造价咨询意见”认定合同存在增项工程量，严重违反法定程序且违背客观事实，该“工程造价咨询意见”不能作为二审判决的依据。

（一）该“工程造价咨询意见”未经质证，原审法院直接以该“工程造价咨询意见”作为工程造价的 依据，严重违反法定程序，依法不能作为认定案件事实的根据。

在原二审庭审中，原二审法院并未组织各方当事人对该份“工程造价咨询意见”进行庭审质证。直接依职权对“榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司”作出的“工程造价咨询意见”予以认定，剥夺了再审申请人的辩论权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定“······证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第七十一条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证······”。《 人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（修正）》 百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原二审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释关于证据的相关法律规定，依法不能作为认定案件事实的根据。

（二）再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司与出具“工程造价咨询意见”榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司，存在关联关系和利害关系，完全不能排除二者相互串通，损害再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司合法财产权益的可能。

根据企查查和国家企业信用信息公示系统的资料显示，再审申请人榆林ＸＸ建工有限公司的股东为高ＸＸ（占比78.%），张利萍（占比21.%），高ＸＸ为执行董事兼总经理；榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司中，股东为张ＸＸ（占比%），张丽萍为执行董事，高ＸＸ为公司监事。榆林ＸＸ建工有限公司与榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司两家公司相互关联，存在关联关系和利害关系，出具“工程造价咨询意见”榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司是再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司股东张丽萍全资控制的公司，该公司与被申请人榆林ＸＸ建工有限公司股东、管理人员基本一致，完全不能排除二者相互串通，在工程造价上严重损害再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司合法财产权益的可能，上述“工程造价咨询意见”违反证据的真实性、合法性与关联性原则，其真实性、合法性与关联性严重存疑，因此不能作为判决的 依据。

但原二审法院直接以该咨询意见作为认定本案事实的 依据，严重违反法定程序，根据 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（修正）第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：······（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言······”。原二审法院以二者之间有关联关系和利害关系的“工程造价咨询意见”作为判决的 依据，明显违法，致使认定事实与判决结果完全错误，依法应予以撤销并再审此案。

五、原二审判决未对双方的账务进行核算，仅凭再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司单方面的诉求进行判决，且该诉求缺乏事实依据和法律依据，且认定事实的主要证据未经质证，依法应认定无效，并撤销原二审判决。

综上全部所述，原二审判决认定的事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百零七条关于再审的相关法律规定，依法应撤销原二审判决，并再审此案。恳请省高院依法批准再审申请人的再审申请，撤销原二审判决并再审此案，以 限度的维护再审申请人的合法财产权益不受非法侵害。

代理人：张显争律师

年4月21日

附：附件详细名单

转载请注明原文网址：http://www.13801256026.com/pgzp/1092.html